Khi đầu tư vào Việt Nam, có nhiều điều mà các nhà đầu tư Hàn Quốc cân nhắc như lao động giá rẻ và có trình độ, thị trường nội địa và lợi ích từ các hiệp định thương mại quốc tế. Về vấn đề này, có vẻ như cơ chế bảo hộ đầu tư dành cho các nhà đầu tư theo các hiệp định bảo hộ đầu tư (IPAs) khác nhau dễ bị bỏ qua.

Do đó, sau khi các tranh chấp đầu tư phát sinh với chính phủ, các nhà đầu tư không thể hưởng đầy đủ các lợi ích của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư – nhà nước (ISDS).

Bài viết này sẽ giới thiệu một số yếu tố mà các nhà đầu tư Hàn Quốc nên xem xét trước và trong quá trình đầu tư vào Việt Nam, đồng thời đưa ra phân tích về một số trường hợp ISDS cụ thể.

Trước khi đầu tư

Các IPA giữa Hàn Quốc và Việt Nam. Hiện có ba IPA đang có hiệu lực giữa Hàn Quốc và Việt Nam, đó là Hiệp ước đầu tư song phương Hàn Quốc-Việt Nam (2003) (KVBIT), Hiệp định đầu tư ASEAN-Hàn Quốc (2009) (AKIA) và Hiệp định thương mại tự do Hàn Quốc-Việt Nam ( 2015) (KVFTA).

Tất cả các hiệp định đều cung cấp quyền cơ bản quan trọng cho các nhà đầu tư Hàn Quốc và cho phép họ yêu cầu bồi thường thiệt hại thông qua khởi kiện giải quyết tranh chấp tại trọng tài với chính phủ Việt Nam nếu một cơ quan chính phủ – bao gồm cả ba nhánh của chính phủ: lập pháp, hành pháp và tư pháp – hoặc trong một số trường hợp nhất định, Doanh nghiệp nhà nước Việt Nam (SOE) can thiệp vào bất kỳ quyền nào trong số các quyền này.

Tuy nhiên, trong số ba hiệp định IPA, KVBIT, với tư cách là một hiệp ước thế hệ cũ, có vẻ là thuận lợi nhất cho các nhà đầu tư Hàn Quốc, nhờ các quy định về nghĩa vụ với nhà nước có phạm vi điều chỉnh rộng hơn và ít điều kiện hơn. Một số ví dụ bao gồm:

Định nghĩa về đầu tư. Theo hiệp ước KVBIT, đầu tư được định nghĩa theo nghĩa rộng là mọi loại tài sản được đầu tư bởi nhà đầu tư. Hai hiệp định IPA còn lại yêu cầu một số đặc điểm nhất định mà khoản đầu tư phải đáp ứng để được bảo vệ, chẳng hạn như cam kết về vốn, kỳ vọng về lợi nhuận, giả định về rủi ro và khoản đầu tư đã có từ trước vào hoặc sau ngày có hiệu lực. Việc không đáp ứng bất kỳ đặc điểm nào như vậy có thể cho phép quốc gia sở tại thành công từ chối các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của mình.

Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc hoặc nguyên tắc đối xử quốc gia. Hiệp định AKIA và KVFTA yêu cầu các nhà đầu tư Hàn Quốc, hoặc các khoản đầu tư được bảo hộ của họ, phải “trong hoàn cảnh tương tự” như các nhà đầu tư đến từ Việt Nam hoặc các nước khác để áp dụng các nguyên tắc đối xử này. Tuy nhiên, yêu cầu này không xuất hiện trong hiệp ước KVBIT, có nghĩa là các nhà đầu tư Hàn Quốc có thể dựa vào bất kỳ trường hợp nào mà các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài khác tại Việt Nam được đối xử thuận lợi hơn họ để yêu cầu các nguyên tắc đối xử này.

Chuẩn mực đối xử công bằng và thỏa đáng. Hiệp ước KVBIT không có hạn chế nào ngoài nghĩa vụ của chính phủ Việt Nam trong việc đối xử công bằng và thỏa đáng đối với các nhà đầu tư Hàn Quốc. Mặt khác, hiệp định AKIA đề cập đến “nghĩa vụ không từ chối công lý” và hiệp định KVFTA đề cập thêm đến “nguyên tắc về thủ tục tố tụng”, là những tiêu chuẩn pháp lý cao hơn mà các nhà đầu tư Hàn Quốc phải chứng minh trong các trường hợp ISDS.

Theo cả ba hiệp định IPA, các nhà đầu tư Hàn Quốc chỉ có thể bắt đầu giải quyết tranh chấp ISDS trong vòng ba năm kể từ ngày đầu tiên họ nhận thức về các sự kiện làm phát sinh tranh chấp. Thời hạn như vậy có thể hạn chế các nhà đầu tư linh hoạt trong quá trình thương lượng và thủ tục trọng tài.

Quốc tịch nhà đầu tư

Vì Việt Nam đã tham gia nhiều hiệp định IPA với hầu hết các nền kinh tế lớn trên thế giới bao gồm Mỹ, EU, Trung Quốc và Nhật Bản, các nhà đầu tư Hàn Quốc, đặc biệt là các tập đoàn đa quốc gia, có nhiều lựa chọn để cơ cấu quốc tịch khoản đầu tư của họ trước khi đầu tư vào Việt Nam. Ví dụ, một công ty Hàn Quốc có thể chọn trở thành nhà đầu tư Hoa Kỳ bằng cách sử dụng công ty con ở Hoa Kỳ để đầu tư.

Mỗi hiệp định IPA này đưa ra các điều khoản và phạm vi bảo hộ đầu tư khác nhau, một số trong đó cung cấp sự bảo vệ tốt hơn các hiệp định IPA đã ký giữa Hàn Quốc và Việt Nam. Ví dụ, hiệp định IPA giữa Iceland-Việt Nam không đặt ra giới hạn thời gian để bắt đầu các thủ tục ISDS, và cũng chứa các từ ngữ bao hàm và ít ràng buộc hơn, do đó có lợi thế hơn khi so sánh với hiệp ước KVBIT. Các nhà đầu tư Hàn Quốc nên xem xét kỹ lưỡng các điều khoản và điều kiện này và lựa chọn quốc tịch thích hợp nhất để đầu tư.

Trong quá trình đầu tư

Nói chung, một khoản đầu tư được thực hiện bất hợp pháp sẽ không được bảo vệ theo cơ chế ISDS. Thường thì các hội đồng trọng tài ISDS từ chối quyền xét xử của họ đối với các tranh chấp vì các nhà đầu tư nguyên đơn không đáp ứng được yêu cầu về tính pháp lý này. Các nhà đầu tư Hàn Quốc nên lưu ý đến yêu cầu này.

Ba hiệp định IPA giữa Việt Nam và Hàn Quốc không có yêu cầu rõ ràng về tính pháp lý. Trong khi hiệp định AKIA và KVFTA định nghĩa “các khoản đầu tư được bảo hộ” là những khoản “được thừa nhận theo luật của [các quốc gia ký kết]”, hiệp ước KVBIT hoàn toàn im lặng về vấn đề này. Tuy nhiên, nhiều hội đồng trọng tài ISDS đã phán quyết rằng ngay cả khi không có điều khoản yêu cầu rõ ràng về tính hợp pháp trong hiệp định IPA, các khoản đầu tư bất hợp pháp sẽ không được bảo vệ.

Nguyên tắc chung là nguyên đơn có hành vi bất hợp pháp sẽ bị mất quyền khởi kiện các hành vi vi phạm liên quan của nhà nước, cụ thể là vi phạm các cam kết bảo hộ đầu tư.

Vấn đề nảy sinh là các hành vi bất hợp pháp nào của nhà đầu tư thì được coi là tương ứng với hành vi bất hợp pháp của nhà nước. Nhiều hội đồng trọng tài ISDS cho rằng theo ý định của người soạn thảo hiệp định IPA thì hành vi vi phạm nhỏ không phải là căn cứ để loại trừ nhà đầu tư khỏi việc sử dụng giải quyết tranh chấp ISDS. Hội đồng trọng tài ISDS thường bỏ qua tính bất hợp pháp trong quá trình đầu tư. Họ tập trung vào tính bất hợp pháp khi thực hiện đầu tư. Tuy nhiên, các quốc gia bị đơn không được phép đưa ra luận điểm bảo vệ dựa trên hành vi bất hợp pháp được thực hiện trong quá trình đầu tư nếu trước đó quốc gia bị đơn đã dung túng cho hành vi bất hợp pháp đó.

Do đó, hành vi vi phạm nhỏ và tính bất hợp pháp trong quá trình hoạt động của khoản đầu tư có thể bị bỏ qua theo cơ chế ISDS. Tuy nhiên, rất có thể sự bất hợp pháp mang tính nghiêm trọng trong quá trình đầu tư sẽ ngăn cản các nhà đầu tư thành công trong giải quyết tranh chấp ISDS (ví dụ: sự tham nhũng của nhà đầu tư). Trong trường hợp đó, các nhà đầu tư nên đợi một khoảng thời gian nhất định trước khi đưa ISDS vào để giành sự chấp nhận của nhà nước đối với sự bất hợp pháp đó. Đó cũng là một thực tiễn tốt để loại bỏ sự bất hợp pháp như vậy và đợi một thời gian nữa nếu các nhà đầu tư quyết định đưa ISDS vào.

Các trường hợp giải quyết tranh chấp ISDS

Shin Dong Baig v Việt Nam. Theo Luật Đất đai Việt Nam, việc thu hồi đất có thể được thực hiện vì mục đích quốc phòng, an ninh, phát triển kinh tế – xã hội nếu vì lợi ích quốc gia, công cộng. Yêu cầu bồi thường của nhà đầu tư về việc thu hồi quyền sử dụng đất bất hợp pháp là một trong những vấn đề tranh chấp phổ biến nhất tại Việt Nam.

Một số vụ giải quyết tranh chấp ISDS đáng chú ý với chính phủ Việt Nam liên quan đến tranh chấp bất động sản bao gồm: Trịnh Vĩnh Bình và Công ty Cổ phần Bình Châu v Việt Nam; Michael McKenzie v Việt Nam; và trường hợp gần đây nhất, Shin Dong Baig v Vietnam.

Shin Dong Baig, một nhà đầu tư Hàn Quốc, đã khởi kiện giải quyết tranh chấp trọng tài với Việt Nam vào năm 2018 vì cáo buộc chính quyền địa phương hủy bỏ quyền sử dụng đất trái pháp luật. Mặc dù phán quyết không được công bố nhưng có vẻ như vụ kiện đã được phán quyết có lợi cho Việt Nam.

DWS Star Bridge (DWS) v Việt Nam. Năm 2007, một Doanh nghiệp nhà nướcViệt Nam và hai nhà đầu tư Hàn Quốc đã được cấp phép thành lập công ty dự án tại Việt Nam để phát triển dự án khu dân cư hoặc thương mại tại Thành phố Hồ Chí Minh.

Năm 2015, Tòa án Hàn Quốc tuyên bố hai nhà đầu tư phá sản và yêu cầu họ chuyển nhượng lại cổ phần của mình trong công ty dự án cho chủ nợ là DWS Star Bridge, một nhà đầu tư mới của Hàn Quốc. DWS Star Bridge sau đó đã cố gắng đăng ký quyền sở hữu cổ phần của họ trong công ty dự án, nhưng bị Doanh nghiệp nhà nước Việt Nam phản đối với lý do một số tài liệu đã bị giả mạo hoặc gian lận. Vấn đề này đã được đệ trình lên tòa án Việt Nam và tòa án đã ra phán quyết có lợi cho DNNN Việt Nam. Gần đây, DWS đã đưa ra thông báo chính thức về ý định liên quan đến khả năng đưa ra giải quyết tranh chấp ISDS đối với Việt Nam.

Trường hợp này cho thấy lý do tại sao các nhà đầu tư Hàn Quốc nên chú ý đến tính hợp pháp của khoản đầu tư của họ, đặc biệt là trong giai đoạn “thực hiện”. Không tiến hành đúng các thủ tục đầu tư sẽ khiến nhà đầu tư có nguy cơ mất toàn bộ vốn đầu tư. Hơn nữa, yếu tố này chắc chắn sẽ là một trở ngại cho các nhà đầu tư trong giải quyết tranh chấp ISDS.

Tóm lại, để sử dụng triệt để cơ chế bảo hộ đầu tư, nhà đầu tư nên cân nhắc các yếu tố nêu trên trước và trong quá trình đầu tư, đồng thời tham khảo ý kiến của các luật sư có kinh nghiệm trong lĩnh vực này.